上周经济部智慧财产局公告将研拟对策，封锁境外重大侵权网站，使台湾使用者无法连上该网站。智财局特别点名大陆的狗狗搜索、迅雷等网站。由于智财局将以封锁网站为主要制裁手段，我姑且称此为「锁网法」。

　　锁网法消息一出，网路上一片哗然。反对者认为这是行政权侵犯司法权，以及侵犯人民的言论自由与秘密通讯自由。许多人将锁网法与美国胎死腹中的 SOPA 法案(Stop Online Piracy Act)相提并列，害怕它将是政府管制网路自由、建造台湾的「绿坝」的第一步。

　　虽然我非常同情着作权权利人的处境，但锁网法是一个违宪、危险、愚蠢的想法。我唿吁大家紧密监督，并且在必要时站出来反对。

　　智财局不可迴避宪法问题

　　根据我与几位台湾律师与法学院教授讨论的结果，如果立法院立法授权行政机关针对境外侵权网站，进行非关人身自由的处置，在行政法层次上是有可能的。封锁网站是一种「禁止、禁制」措施，不牵涉到人身自由的限制(坐牢)，因此由行政机关执行有先例可循。例如警察开超速罚单也是一种常见的行政裁罚。

　　然而在宪法层次上这样的管制就有很大问题。网站是言论的集散地，封锁国外网站是一种对通讯自由以及言论自由的限制。 智财局怎么知道台湾民众下载的内容侵权?除非智财局监听下载档案的内容，而这是一种言论控制。

　　宪法上，没有重大理由不可以限制台湾民众的言论自由或秘密通讯自由。重大理由是指会造成紧急危难、违反公序良俗、增进公众利益等原因。可是着作权是一种私权，不是一种公众利益，是否重要到可以为此限制秘密通讯与言论自由?是否重要到可以动用国家机关，以行政手段来保护部分权利人的权利?这些是智财局不可迴避的宪法挑战。

　　智财局躲避法院的理由本末倒置

　　若细读智财局说帖，会发现锁网法的核心理由是避开法院。智财局躲避法院的理由有二：台湾法院对境外网站无管辖权，以及网路传播快速，台湾法院动作太慢。

　　「 尤其是伺服器设置在国外的境外侵权网站，权利人却因属地管辖问题，取缔困难，使得侵权行为不断扩大，残害国内数位出版、媒体、视听、娱乐等创意产业之发展。」

　　「为即时有效防止侵权之扩大，对于重大境外侵权网站，规划採取由行政机关核发命令，相较于司法途径，具有省时、节费之优点。」

　　这两个理由乍看有理，其实本末倒置。

　　首先，管辖权是可以自己喊的。台湾法院对境外侵权行为可以透过修法获得管辖权。在美国这叫「长手臂」(long-arm statute)条款，意思是州法院可以伸长手，把州外的人抓进州法院。 通常规则是如果发生在州外的行为会影响到州内的人民，那么该州的法院就有管辖权。

　　例如，一般来说加州法院只能处理加州的争执。但若拉斯维加斯(内华达州–谢谢 Alex Lin 指正)有专门针对加州人民播放的性交易广告，那么由于其行为的效果在加州，加州法院就有管辖权。在2011年，美国政府罚款 Google 5亿美金，就是因为 Google 容许加拿大的处方药厂商针对美国使用者投放非法广告。

　　同样的，台湾的法律也可以修改，授与台湾法院处理在台湾造成伤害的侵权网站的管辖权。既然同样是修着作权法，何不直接授与法院管辖权，而要交给智财局管?

　　其次，因为法院速度慢而要躲开法院更是荒谬至极。法院速度慢是因为程序周详，让两造有充分机会搜集证据、辩驳立场。由于法院有正当宪法基础，使用的人多，自然造成排队以及速度缓慢。

　　为了法院速度慢而躲开法院，就好像嫌警察抓超速没效率，因此要求海军陆战队来抓超速一样荒谬。台湾的刑事程序动辄十审以上、历时数年，那么我们是不是可以直接让警察局不经过法院，直接把所有嫌犯都关起来?

　　总之，如果智财局不满意法院的管辖权范围或法院的处理速度，正统的作法应该是推动修法，扩大法院管辖权，同时给法院更多资源、修改法院章程，让法院提高作业速度，而不是偷偷摸摸的用行政手段越过法院。如果智财局觉得提高法院的效率太困难了，不值得推动，那当然更不值得用违宪、缺乏正当程序的方式交给智财局决定。

　　智财局有能力判断重大侵权吗?

　　智财局一再强调只会封锁重大侵权网站。何谓重大侵权?智财局列出以下条件：

　　1.网站专门从事网路侵权行为，或

　　2.网站内容一望即知係侵害着作权，或

　　3.内容有重大明显侵害着作权，及

　　4.严重影响相关产业发展者

　　由谁判断呢?「智财局邀集司法院、法务部等相关机关、权利人团体、ISP业者及学者专家交流后」决定。注意，这裡没有邀请网站经营人或网路业者，也没有邀请法院。

　　暂不论这一群人的组合完全没有独立性，违反程序正义。我们也暂时煺一步，相信智财局有能力独立判断网站上的内容是否侵权(这牵涉到很多有关授权、合约、当地着作权法的了解等)。

　　从法律人的眼光来看，上述条件中的「专门」、「一望即知」、「明显」、「严重」都是非常模糊的词，牵涉到复杂的法律定义。非法院系统出身的专家委员门，根本没有受过相关训练，能够做出正确判断吗?例如，Megaupload「专门」从事网路侵权行为吗?还是它的使用者专门从事网路侵权?

　　奇怪的例外准则

　　智财局还提出了若干例外网站。例如，土豆网、PPS 因为网站上有部分内容合法，因此智财局宣称不会封锁。Youtube、Facebook、Google 等入口网站因为有内部的检举系统，因此也不在目标之列。

　　换句话说，智财局的标准是网站侵权的百分比，而不是总侵权量。智财局内部暂定的门槛是 90%。换句话说，一个1 G的网站如果侵权内容超过90%，比一个侵权内容80%的100G网站还要严重。

　　这很奇怪。记得智财局列的重大侵权条件四吗?「严重影响相关产业发展者」。照此说法，Youtube 上众多台湾电视剧、综艺节目对台湾创意产业伤害大得无庸置疑，但 Youtube 却可以逃过封锁?

　　反过来说，智财局怎么知道狗狗搜索、迅雷网没有内部的审核与检举系统?智财局有无请权利人向该网站申请将侵权内容下架?申请封锁的权利人，又是否会认真的调查这些网站的合法内容佔的比例?

　　例外越多，规则就越多。当智财局忙着闪避一些着名网站，就越容易生出自相矛盾的规则。规则越多，越需要完整的法律与调查程序。智财局有能力管理这样复杂的调查与判决吗?

　　讽刺的是，智财局特别点名 Megaupload 符合重大侵权的定义。但将判决 Megaupload 是否违法的却是美国法院，而不是美国的着作权主管单位(United States Copyright Office)。

　　权利人是谁?为何智财局愿意甘冒抨击硬干?

　　智财局网站上公告了两次讨论锁网法的会议记录，两次的结论都不建议智财局推出锁网法，反而建议权利人上法院主张权利。

　　「综上，参考顾问意见及英、美等国之立法例，及考量适合我国国情，封锁侵权网站在执行程序方面似宜单纯采司法程序，由着作权人向法院申请」

　　「我国网路环境採分散式架构、开放程度高，执行封锁网站技术困难且成本过高，增加 ISP 沉重负担，影响资讯网路产业发展及民众接触资讯之自由，可行性不高，应审慎评估。」

　　那么为何智财局还是硬要推出锁网法呢?在两次会议之后，到智财局决定推出锁网法之间，智财局为何态度大转变?甚至，智财局官员最近私下透露要戴着钢盔向前衝。究竟为何台湾的公务员会这么进取，即便大众反对，还有违宪之虞，都硬要推出这样的措施?

　　智财局的会议记录中，不断出现权利人希望这个、权利人希望那个。到底权利人是谁，能够逼智财局戴着头盔向前衝?智财局官员曾经谈到境外侵权网站对台湾电影市场的伤害。我很难想像台湾的电影製作人有这样的影响力。

　　没有网路业声音的会议

　　另一个在会议中缺少的人，是网路产业的代表。当初美国 SOPA 推出时，支持与反对者大致可分成两大阵营：支持者以内容产业为主，包括电影、唱片业者、作家协会、导演协会等等。反对者则以网路业者为主，特别是如 Youtube、Google、Facebook、Wikipedia 等仰赖使用者提供内容的平台业者。

　　内容业者当然希望自己的着作权更受保护。网路业者则担心 SOPA 会斩断平台的扩散性，降低网路的用途。

　　但当台湾智财局在讨论锁网法时，会议中有智财局官员、法律专家、ISP 业者，却没有网路业的代表。台湾需要有人在这样的场合中为网路业发声。

　　当美国 SOPA 法案推出时，着名的创投 Y Combinator 创办人 Paul Graham 宣布拒绝任何支持 SOPA 的投资人参与投资。理由很简单：如果他们连科技的趋势都看不清楚，一定不会是聪明的投资人。智财局的成立目的是奖励创新，希望最后不要站在趋势的另一边。

　　责任编辑：dwan